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IQOS是知名烟草品牌万宝路的生产商研制的新型加热不燃烧卷烟。IQOS电子烟包括烟弹和烟具，通过专用的加热棒直接加热烟弹产生烟雾。目前国外市场上主要流通的烟弹品牌有Marlboro(万宝路)、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS(黑丝)以及Fiit等四种品牌。

由于其号称可减少80%的危害，进入中国后迅速打开市场，国家烟草专卖局如临大敌。

2018年，国家烟草专卖总局会同公安机关，陆续抓获了一批在互联网上销售iqos烟弹的犯罪嫌疑人。

一、涉嫌的罪名

对于国内的销售网络，公安机关均以非法经营罪立案侦查；对于将烟弹从国外走私入境的行为，可能涉嫌走私犯罪。本文仅讨论非法经营罪。

二、行为模式

被告人通过微信群、朋友圈等营销渠道，寻找iqos的买家和卖家，低价购进，高价售出，从而获利。销售网络迅速形成，涉及人员较多。

三、烟弹结构

IQOS烟弹分为四部分，烟草段、中空过滤段、降温段（聚乳酸材料）和普通过滤段。其中，最重要的是烟草段，使用烟草薄片工艺，薄片是以烟草为原料造出来的纸，主要成分与传统烟草差不多，加入一些烟油配方，通过加热杆加热后碳化发烟。

四、烟草专卖局相关文件

1、2017年5月20日，国家烟草专卖局在《关于加强烟草专卖市场监管工作的通知》中指出：“加热不燃烧卷烟，本身就是烟草制品，没有改变烟草的本质属性，按照《中华人民共和国烟草专卖法》等相关法律法规的要求，依法将该类产品纳入监管范围，对属于原料是烟草的加热不燃烧产品，要依法查处。

2、2017年10月国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将iqos、glo、ploom、revo四种类型的新型卷烟产品判定含烟草特征性成分，属于烟草制品，纳入卷烟鉴别检验目录。

3、2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，如果是真品Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“烟弹”，应属于烟草制品。

五、控方指控的逻辑

经国家烟草质量监督检验中心鉴定，加热不燃烧卷烟的填充物以烟丝为主要原料，含有烟草特征性成分，因此国家烟草专卖局认为iqos属于烟草专卖品，属于《烟草专卖法》的监管对象。

六、辩点整理

（一）iqos烟弹是不是卷烟

由于iqos含有烟草特征性成分，所以烟草专卖局制定了一个通知，将iqos认定为烟草专卖品（卷烟）。侦查机关据此认定iqos为卷烟。

《枪支管理法》对何为枪支作出了定义。《禁毒法》对何为毒品作出了定义。但是《烟草专卖法》并没有对何为卷烟、何为烟草专卖品作出定义。《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。《烟草专卖法》并没有从外形、概念、成分等角度明确卷烟的本质特征、含义。两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有对烟草专卖品（卷烟）的含义作出明确界定。对于iqos这样的新型商品，完全颠覆了传统烟草的制作工艺和吸食方式（加热不燃烧），由此导致在认定其是否属于烟草方面出现了障碍。

那么，国家烟草专卖局是否有权解释《烟草专卖法》中烟草的定义？国家烟草专卖局是否有权对“烟草特征性成分”作出定义？国家烟草专卖局是否有权将含有烟草特征性成分的商品（物质）认定为烟草？

我们认为，国家烟草专卖局无权对《烟草专卖法》作出解释，国家烟草专卖局将iqos认定为卷烟，属于逾越立法授权的行为。即使国家烟草专卖局通过科技检测手段发现了烟草特征性成分，并制定了这些特征性成分的行业检测标准，但是这些特征性成分并未被《烟草专卖法》和司法解释所认可。烟草特征性成分并不能成为刑事司法中判定涉案物品是否属于烟草专卖品的依据。

2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科〔2018〕20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，在行业标准中首次提出“烟草特征性成分”概念，并进而指出只要含有“烟草特征性成分”的物质就是烟草。国家烟草专卖局试图以行业标准的形式对《烟草专卖法》进行扩大解释，也是一种无效的越权行为。

（二）真伪鉴定

侦查机关认为，扣押在案的iqos烟弹，若系真品，那么各级国家烟草专卖局的检测报告，其必然含有烟草特征性成分，那么涉案烟弹必然是烟草专卖品。故侦查机关对涉案的烟弹均会做真伪鉴定，但是不会做烟草特征性成分鉴定。问题有二。

1、真伪鉴定的对照样品

真伪鉴定的依据主要是《烟草专卖品鉴别检验管理办法》(国烟科[2014]285号)。但是，由于市场上出现的进口加热不燃烧卷烟均无合法来源证明进口，按照相关法律规定，国家烟草专卖局禁止iqos在国内销售。那么，理论上国家烟草专卖局是不可能在国内市场合法采购到iqos烟弹（对照样品），除非万宝路等烟企主动提供对照样品。由于我国始终对iqos采取高压政策，我们认为万宝路公司向中国政府提供对照样品的可能性为零。那么问题来了，各级烟草质量监督检测站是如何拿到对照样品的？在缺乏对照样品的情况下，又是如何对涉案烟弹进行真伪鉴定的？

我们检索到福清市人民法院审理的林某非法经营案，(2018)闽0181刑初151号，该案判决书认定，经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，被查扣的Marlboro 牌加热不燃烧新型卷烟产品无法鉴别真伪。我们认为，福建省烟草质量监督检测站的鉴定意见是比较客观的。

2、烟草特征性成分

退一步讲，即使烟草特征性成分可以作为认定烟草的判断标准，那么，国家局对其保管、持有的一些iqos烟弹做了烟草特征性成分检测，该检测结果仅代表国家局对扣押在案的烟弹进行检测的结果，不能用于证明其他案件中扣押烟弹是否含有烟草特征性成分。全国各地公安机关扣押在案的烟弹，仍需要重新对扣押在案的烟弹的烟草特征性成分进行检测。

（三）非法经营数额的认定

1、不能推定

由于被告人主要通过微信等网络方式采购、销售，故其上家、下家数量较多。侦查机关出于办案成本考虑，无法查获被告人的全部上家、全部下家。比如被告人其实有10个上家，但是公安机关仅查实1个上家。由于法律、司法解释未规定非法经营罪在认定数额方面可以采用推定，故在认定数额时，应当以查证属实的金额为准。

2、烟具的价值应当剔除

由于iqos烟弹必须配合烟具，才能吸食。故绝大多数被告人是烟弹搭配烟具一起销售的。烟具肯定不属于烟草专卖品，在计算销售金额时，应当剔除烟具的价值。

本文转载自公众号：刑事辩护参考